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法考民法主观题真题及分析,考生回忆:“我太难了”
发布时间:2019-08-06 19:44   
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摘要:

小万根据考生回忆编写真题。

甲公司中标了某地块的开发权,与乙公司签订合同,由乙公司负责建筑施工,但甲公司未支付工程款项,于是甲公司和乙公司又重新协商达成协议,将甲公司之前的欠款本金8500万元作为对乙公司的借款,乙公司同意以未完成的工程做抵押向银行贷款2亿元,甲公司偿还借款5000万元后剩余的1.5亿元作为资本继续开发。但甲公司的公章要交由乙公司保管,甲公司对外签订合同要经过乙公司同意。甲乙两公司约定若发生争议,由sq市仲裁委管辖。

乙公司拿到甲公司公章后,重新做了补充协议,并加盖了甲公司公章,并且将仲裁委改成gc市仲裁委。后来乙公司以甲公司的名义与丁公司签订购货合同,并加盖了甲公司公章。

后来甲乙公司发生争议,乙公可向gc市提出仲裁中请,仲裁委受理,甲公司提出管异议,认为仲裁协议无效,gc市仲裁委认为仲裁协议有效,继续审理,并作出了裁决。甲公司向法院申请撤销仲裁裁决。

后甲乙公司与丙公司的韩某签订房屋销售委托合同,加盖了甲公司公章,由丙公司负责销售甲公司的楼房,丙公司刚换了法定代表人,但未办理变更登记,韩某被替换为法定代表。(甲乙公司派律师打听了该消息,并获知该事实)

后丙公司销售不力,甲公司向法院起诉以此解除委托合同,一审判决丙公司败诉,丙公司不服提起上诉,在上诉中变更了诉讼请求,请求判决合同无效,并请求赔偿

后来甲公司还是负债很多,于是和丁签订了借款合同,同时签订了房屋买卖合同,约定丁借款2亿元给甲公司,若甲公司到期无法清偿,则房屋归丁所有。

甲公司没钱给乙公司支付工程款,乙公司遂罢工,导致甲公司想建成房屋出售后营利的计划无法实现,遂提出解除合同。

后甲公司负债累累,有债权人向ab市法院提出破产申请,ab市法院受理了申请。之前与甲公司有购货合同的丙公司向甲公司发货,已经发货后,收到了破产通知,遂通知卡车返回。丙公司申报破产债权,被乙公司拒绝。丙公司遂向法院提起诉讼。

 

【问题】

1.乙公司签订补充协议的行为是否属于表见代理?为什么?

2.若甲公司能证明仲裁协议是乙公司私自用甲公司公章盖的,gc市的仲裁补充协议是否

有效?为什么?

3.若甲公司要撤销仲裁裁决应向哪个法院提出?

4.甲公司与丙公司的合同是否无效?韩某的行为如何定性?为什么?

5.甲公司是否有权解除与丙公司的委托合同?为什么?6丙公司在上诉中能否变更诉讼请求?为什么?

7.若甲公司到期无法偿债,丁是否有权取得房屋的所有权?

8.甲公司与丁的房屋买卖合同能否看成物权担保?为什么?

9.甲公司是否有权解除与乙公司的合同?为什么?丙公司的行为是否有法律依据

10.若甲公司被受理破产后,ab市法院能否将债权人诉讼交由其他法院管辖?

11..有仲裁协议的合同,一方破产,另一方提起财产纠纷的,应由仲裁委管辖还是法院管辖?

12.乙公司对甲公司的工程房屋是否有优先权?为什么?优先权的范围是什么?

13.若乙公司将本金和利息分两次提起诉讼,是否属于重复起诉?

2018年法考民法主观题分析讲解

主观题考查的问题主要集中在以下几个方面:

1)当事人之间形成何种法律关系;

2)是否形成有效的物权变动(包括所有权和抵押权等),效力如何

3)订立的合同效力如何,请求是否能够获得支持;

4)损害应当由何人向何人主张赔偿。

1.乙公司签订补充协议的行为是否属于表见代理?为什么?

【答题要点】表见代理与自己代理的辨析。

【法理分析】表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人相信其有代理权(有权利外观),为保护善意相对人的合理信赖利益,该代理行为有效。(表见代理=无权代理+权利外观+被代理人有一点过错)根据《合同法》第49条规定,“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”。自己代理指代理人以被代理人的名义与自己实施民事行为。在这种情形下,交易双方实际只有一方的意思表示,而代理人出于自己的利益考虑,往往会损害被代理人的利益。《民法总则》第168条第1款规定,代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为,但是被代理人同意或者追认的除外。

【答题思路】乙公司签订补充协议的行为不是表见代理。因为表见代理要求被代理人存在过错,代理人在代理权限内以被代理名义实施民事法律行为。本案中,乙公司没有取得甲的代理权,是其擅自将存放在甲公司的公章使用,不符合表见代理的要件。乙公司以甲公司名义与自己订立合同,此时乙公司毫无善意与信赖利益可言,不构成表见代理,故乙公司代甲公司签章的行为只能归于乙公司自己。

2.若甲公司能证明仲裁协议是乙公司私自用甲公司公章盖的,gc市的仲栽补充协议是否有效?为什么?

【答题要点】仲裁协议的效力(结合考查合同法考点)。此问涉及民事诉讼法和仲裁法的考点。

【法理分析】《仲裁法》第18条规定,“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效”。《合同法》第25条规定,“承诺生效时合同成立”。以上为判断仲裁补充协议是否有效之法律依据。

【答题思路】仲裁补充协议无效。乙公司用甲公司的公章向第三方作出民事法律行为,可能构成表见代理,此乃保护第三方善意(维护交易安全)之基本原理。但是,本题中,乙公司以甲公司名义与自己订立合同,此时乙公司毫无善意与信赖利益可言,不构成表见代理,乙公司代甲公司签章的行为只能归于乙公司自己。因此,乙公司的代签章行为不存在要约与承诺两大基本要素。《合同法》第25条规定:“承诺生效时合同成立。”本案所涉的补充协议并未成立,也无效力可言。故约定gc市仲裁委员会的补充仲裁条款是无效的。

3.若甲公司要撤销仲裁裁决应向哪个法院提出?

【答题要点】仲裁裁决的撤销。此问涉及民事诉讼法和仲裁法的考点。

【法理分析】《仲裁法》第58条规定,“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(一)没有仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤”。撤销仲裁裁决确系仲裁法的一个常规考点,且开卷查阅《仲裁法》十分简明直接。

【答题思路】甲公司可以申请撤销,向仲裁委员会所在地中级人民法院申请。根据《仲裁法》第8条之规定,甲公司可向仲裁委员会所在地gc市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

4.甲公司与丙公司的合同是否无效?韩某的行为如何定性?为什么?

【答题要点】法定代表人的判断超越权限所为合同的效力认定、表见代理。

【法理分析】《民法总则》第172条规定,“行为人没有代理权超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效”。《合同法》第50条规定,“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”。结合本题案情,丙公司刚换了法定代表人,但未办理变更登记,韩某被替换为法定代表。由于韩某不具有法定代表人的外观,此处只能认定为委托代理人按照被代理人的委托行使代理权的行为,因而排除适用《合同法》第50条作为本题法律依据,而韩某所为合同的效力依委托代理确定。

【答题思路】甲公司与丙公司的合同有效。丙公司的韩某签订房屋销售委托合同,加盖了甲公同公章,构成表见代理,其未办理变更登记不影响合同的生效,委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。本案中韩某是受丙公司的委托,签订的合同,但不构成法定代理人签订合同。

5.甲公司是否有权解除与丙公司的委托合同?为什么?

【答题要点】合同的法定解除条件。

【法理分析】《合同法》第94条规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(1)因不可抗力致使不能实现合同目的(不可抗力+合同目的落空);(2)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务(预期违约+主要债务);(3)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行(迟延履行+主要债务+合理催告):(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的(迟延或违约+合同目的落空);(5)法律规定的其他情形。结合案情本案属于当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的(迟延或违约+合同目的落空)的情形,符合合同法定解除条件。本题是对于重点法条的直接考查,开卷查阅《合同法》难度不大。

【答题思路】甲公司有权解除与丙公司的委托合同。根据(合同法》第9条第4款的规定,事人有其他违约行为致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。本案中,因为丙公司销售不力,甲的合同目的落空,符合解除合同的要件,故甲公司有权解除合同。

6.丙公司在上诉中能否变更诉讼请求?为什么?

【答题要点】原告变更诉讼请求的时间。民事诉讼法考点。

【法理分析】《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法》的解释》(以下简称《民诉法解释》)第328条规定,“在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判”。

【答题思路】丙公司不能在上诉中变更诉讼请求。二审法院不应准许原审原告变更诉讼请求告知其另行起诉。原告增减诉讼请求、变更诉讼请求应在一审过程中提出。二审程序的审理不应超出一审范围,故二审程序中原审原告不可增减、变更诉讼请求。若二审对新增或变更诉讼请求作出裁判,则剥夺了当事人在“新变请求部分”的上诉权,损害当事人审级利益。

7.若甲公司到期无法偿债,丁是否有权取得房屋的所有权?

【答题要点】流质(押)契约之禁止。

【法理分析】《物权法》第186条规定,“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。《物权法》第211条规定,“质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”。流质(押)契约,指在意定担保物权合同中,双方约定,若债务人到期不履行债务,担保物的所有权直接移转为债权人所有。流质(押)条款取消了在实现担保物权时担保物的市场定价机会,在多数场合下对质押人不利,基于此,流质(押)条款无效。但是流质(押)条款的无效不影响合同其他条款的效力。因此,流质(押)条款无效则视为合同中无此条款,抵押权仍可以折价、变卖、拍卖的方式实现。

【答题思路】丁无权取得房屋的所有权。依据《物权法》规定,流质条款因违反公平原则而无效。本案中、“若甲公司到期无法清偿,则房屋归丁所有”属于流质条款,无效。

8.甲公司与丁的房屋买卖合同能否看成物权担保?为什么?

【答题要点】担保合同的从属性。

【法理分析】《物权法》第172条规定,“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外“。可见担保合同是从属于主合同而存在的,如果无此从属性,两个合同之间就谈不上个合同是另一个合同的物权担保。只

【答题思路】不能。根据《物权法》第12条规定,设立担保物权,应当依法订立担保合同,担保合同是主债务合同的从合同。本案中甲公司与丁的房屋买卖合同不是从合同,故不能看成物权担保。

9.甲公司是否有权解除与乙公司的合同?为什么?丙公司的行为是否有法律依据?

【答题要点】先履行抗辩权。

【法理分析】《合同法》第67条规定,“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。先履行抗辩权又称为“顺序履行抗辩权”,指当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。即在任何情况下,只要先履行一方不履行,后履行一方就可以不履行,且不需要承担违约责任。

【答题思路】甲公司无权解除与乙公司的合同。根据《合同法》第6794条规定,导致合同目的落空中的目的,是订立合同双方成立时的目的。本案中,甲和乙订立的是建筑施工合同,其目的是建房。乙已经履行自已的义务,现因甲不支付工程款,乙行使的是先履行抗辩权,故甲无权解除合同。

10.若甲公司被受理破产后,ab市法院能否将债权人诉讼交由其他法院管辖?

【答题要点】仲裁与诉讼的关系(结合考查企业破产法考点)。

【法理分析】《企业破产法》第21条规定,“人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起"。因此,本案只能走诉讼程序。

【答題思路】不能。《企业破产法》第21条规定,人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起”。因此,本案只能走诉讼程序。本案中,ab市法院为债务人住所地,故应由ab市法院管辖。

11.有仲裁协议的合同,一方破产,另一方提起财产纠纷的,应由仲载委管辖还是法院管轄?

【答题要点】仲裁与诉讼的关系(结合考查企业破产法考点)。

【法理分析】《企业破产法》第21条规定,人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起

【答题思路】应当去破产法院进行民事诉讼,不能申请仲裁。本案中,甲公司进入破产程序,但并未注销法人资格,仍然可以甲公司法人名义作为当事人涉诉。《企业破产法》第21条规定:人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起。因此,本案只能走诉讼程序。

12.乙公司对甲公司的工程房屋是否有优先权?为什么?优先权的范围是什么?

【答题要点】建设工程施工合同中承包人的优先受偿权。

【法理分析】《合同法》第286条规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。优先于抵押权和其他债权但是不得对抗已经支付全部或者大部分房款的购房人。优先受偿权的行使期限为6个月,自竣工之日或者约定竣工之日起计算

【答题思路】承包人有优先受偿权。根据《合同法》第286条,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

13.若乙公司将本金和利息分两次提起诉讼,是否属于重复起诉?

【答题要点】重复起诉的判断,民事诉讼法考点。

【法理分析】《民诉法解释》第247条规定:当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的除外。

【答题思路】不构成重复起诉,法院应予受理。根据《民诉法解释》第247条规定,本案中原告基于同一合同关系二次起诉被告,当事人诉讼标的两个要件是相同的,但换了一项法院并未裁判过的新诉讼请求,不符合上述第(三)项后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果要件,故不构成重复起诉。

 

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